Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin hemşire olarak çalıştığı hastanede doktor ve başhekim yardımcısı olan davalının 23.05.2008 tarihinde işyerine alkollü olarak geldiğini, elini beline atmak ve hemşire odasında da elini ve kolunu bacağına dokundurmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunu, bu olay nedeniyle idari olarak kınama cezası alan davalının ceza dosyasında da mahkûmiyetine karar verildiğini, müvekkilinin bu olay nedeniyle ciddi manevi zarar gördüğünü, dedikodu malzemesi olduğunu, aile çevresinde de sıkıntıya girdiğini ileri sürerek 25.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; iddiaların asılsız ve düzmece olduğunu, davalının mahkûmiyetine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle kesin hüküm sonuçları doğurmayacağını, davacının görevi sırasında bazı ilaç ampullerinin kaybolmasından dolayı soruşturma geçirdiğini, soruşturmaya içerleyen davacının amiri olan davalıya şahsi husumet beslediğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece; davalının davacıya yönelik cinsel saldırı ve taciz eylemini gerçekleştirdiğinin kesinleşen mahkeme ilamı ve tanık beyanlarıyla belirlendiği, tarafların ekonomik durumu ve aralarındaki amir-memur ilişkisi sebebiyle olayın vahameti nazara alınarak davanın kısmen kabulüyle 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu eylemin hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusur mu olduğu, varılacak sonuca göre davalı doktor hakkındaki davanın Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalının eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu, yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5. maddesinde;

“Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (657 sayılı Kanun)’nun “kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990 tarih 3657 sayılı Kanun’un 1 maddesi ile değişik birinci fıkrasında ise; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” kuralı getirilmiştir.

Anayasanın sözü edilen hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğinde olup 657 sayılı Kanun’un yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir.

Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa’nın 125/son fıkrası uyarınca “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Anayasa’nın 137. maddesinde ise “…konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı” belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330)

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 E., 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenlerle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “ idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (Cüneyt Ozansoy, s. 247 vd.; Hukuk Genel Kurulu’nun 26/09/2001 gün ve 2001/4-595 E., 2001/643 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir)

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; Bandırma 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/196 E. 2009/611 K. sayılı ilamıyla sanık olan davalı doktor hakkında, davacı hemşire Ş.B.’e karşı cinsel saldırı suçunun işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle 2 yıl hapis cezası verilmiş, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanıldığı için ceza yarı oranında artırılarak 3 yıl hapis cezasına yükseltilmiş, takdiri indirimle de sanığın 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Ayrıca, katılan Ş.B.’e karşı cinsel taciz suçunun işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle 90 gün adli para cezası verilmiş, neticeten 6.080,00 TL olarak hesaplanan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı, kendisine karşı cinsel saldırıda bulunulduğunu ileri sürerek manevi tazminat isteminde bulunduğundan davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı doktorun göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K.; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K.; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 E., 2008/140 K.; 11.11.2009 gün ve 2009/4-411 E., 2009/491 K.; 18.11.2009 gün ve 2009/4-448 E., 2009/545 K.; 30.10.2013 gün ve 2013/4-44-1512 E., K.; 30.04.2014 gün ve 2013/4-1537 E., 2014/573 K.; 21.05.2014 gün ve 2013/4-1601 E., 2014/681 K. sayılı ilamlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, Özel Dairenin husumete ilişkin bozmasına karşı yerel Mahkemenin direnmesi yerinde olduğundan, bu yönde verilen kararın onanması gerekmiştir.

Ne var ki, işin esasına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiş olduğundan, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 27.03.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

Danıştay 2. Dairesi’nin 2020/516 Esas, 2020/3123 Karar sayılı emsal mobbing kararı

“…Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu yönetim kurulu kararı ve idarece sunulan savunma dilekçesinde davacının, işlediği iddia edilen disiplinsiz davranışlarından bahisle işlemin tesis edildiği ileri sürülmüş ise de; davacı hakkında Rektörün eşinin İslami İlimler Akademisine atanmasına ilişkin resmi yazıyı basına sızdırarak, basında ve sosyal medyada üniversitenin iç işleyişiyle ilgili olarak uygun olmayan gündem oluşturduğu gerekçesiyle 657 sayılı Kanunun 125/B-a maddesi ve 2547 sayılı Kanunun 53/b-1/b maddesinde düzenlenen fiilleri işlediğinden bahisle 2547 sayılı Kanunun 53/D maddesi uyarınca verilen uyarma cezasının, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile; basına sızdırıldığı iddia edilen isnada konu 10/05/2017 tarihli atama işlemine ilişkin resmi yazının davacı veya maiyetindeki elemanlar tarafından basına sızdırıldığına ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delilin bulunmadığı, hatta bu hususun davalı idarece yaptırılan soruşturma sonucu hazırlanan soruşturma raporunda da belirtildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal edildiği, … Bölge İdare Mahkemesi, … İdari dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile davalı idarenin istinaf başvurusu reddedilerek kesinleştiği; yine … Meslek Yüksekokulu ve … Meslek Yüksekokulu’na yapılan görevlendirmeleri kapsamında hazırladığı fizibilite raporlarının ciddiyetten uzak ve özensiz olduğu gerekçesiyle başlatılan soruşturma neticesinde; 657 sayılı Kanun’un 125/A-a maddesi uyarınca verilen uyarma cezasının ise … İdare Mahkemesinin … günlü, E: …, K:… sayılı kararı ile; disiplin cezasına konu görevin davacının görev tanımına uymadığı, yapılan görevlendirme kapsamında istenen fizibilite raporlarının şablonunun ve hangi kriterlere göre hazırlanması gerektiğinin belirtilmediği, yine de davacının elinden geldiği ve bilgisi elverdiği ölçüde çalışmasını yaparak verilen süre içerisinde istenen fizibilite raporlarını hazırlayarak idareye sunduğu, bu haliyle davacının üzerine atılı fiillerin sübut bulmadığı gerekçesiyle iptal edildiği, … Bölge İdare Mahkemesi, … İdari dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… kararı ile davalı idarenin istinaf başvurusu reddedilerek kesinleştiği; ayrıca davacı hakkında soruşturma konusu yapılan, … Meslek Yüksekokuluna görevlendirilmesine ilişkin yazıyı basına sızdırdığı; davalı idarece tahkik edilen bir yolsuzluk soruşturmasında sanık tarafından daha önceki ifadesinin davacının baskısıyla verildiği; bir öğretim üyesinin 2547 sayılı Yasa hükümlerine uygun olmayan şekilde bir yıl süreyle yurtdışında görevlendirilmesine sebep olduğu iddiaları hakkında başlatılan soruşturmalarla ilgili olarak ise; disiplin cezası verilmesine gerek görülmediği, davacının görevinde başarısız ve verimsiz olduğu yönünde başkaca somut, nesnel ve hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgenin dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından kendisine mobbing uygulandığından bahisle maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık olmak üzere 1.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; davacıya geçici görevlendirmeleri kapsamında geçici görev yolluğu ödenmediğinden davacının 1,000,00-TL maddi tazminat isteminin kabulü; davacının ifa ettiği kamu görevinin niteliği ve davacı ile davalı idare arasında yaşanan ve yargıya intikal eden ve etmeyen hukuki süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı idarece davacıya belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan işlemler tesis edildiği, sürekli yerinin değiştirildiği, davacının yersiz soruşturmalara maruz bırakılıp haksız disiplin cezaları verildiği, bu haliyle davacıya manevi taciz (mobbing) uygulandığı, bu durumun ise davacıyı manevi olarak elem ve kedere uğrattığı ve yıprattığı gerekçesiyle manevi tazminat isteminin 10.000,00-TL’lik kısmının kabulü yolunda … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E…., K…. sayılı karara karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusu … Bölge İdare Mahkemesi, … İdari Dava Dairesinin … günlü, E…., K…. sayılı kararıyla kesin olarak reddedilmiştir.

Bu durumda, davacının görevinden alınmasını gerektirecek, görevinde yetersiz ve verimsiz olduğuna ilişkin hukuken geçerli somut bir bilgi ve belgenin davalı idarece sunulamaması karşısında, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak davacının genel sekreterlik görevinden alınarak enstitü sekreteri olarak atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki … Bölge İdare Mahkemesi, … İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
.

“…. Anayasa’nın 17. maddesi, birinci fıkrası, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” hükmüne; üçüncü fıkrası ise “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” hükmüne yer vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “İşkence yasağı” kenar başlıklı 3. maddesi, “Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.” düzenlemesine yer vermektedir.

Anayasa’nın 17. maddesi, birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup, bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir. Anayasa’nın 17. maddesi, üçüncü fıkrasında ise kimseye “işkence”, “eziyet” yapılamayacağı ve kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele ve cezaya tabi tutulamayacağı düzenlenmiş olup, hüküm, AIHS’nin 3. maddesi kapsamında güvence altına alınmış olan hukuksal çıkarları kapsamaktadır.

Ancak, bir eylemin Anayasa’nın 17. maddesi, üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıp aşılmadığının belirlenmesinde, her somut olayın özellikleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda, muamelenin süresi, fiziksel ve manevi etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır. Bireyin fiziksel ve zihinsel bütünlüğü, Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen “maddi ve manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığının bir parçası olan fiziksel ve zihinsel bütünlüğe keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür.

Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Mobbing; işyerlerinde bir veya birden fazla kişi tarafından diğer kişi ya da kişilere yönelik gerçekleştirilen, belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan; mağdur ya da mağdurların kişilik değerlerine, mesleki durumlarına, sosyal ilişkilerine veya sağlıklarına zarar veren; kötü niyetli, kasıtlı, olumsuz tutum ve davranışlar bütünü olarak tanımlanmaktadır. Mobbinge maruz kalan kişilerin, gördükleri zararın büyüklüğü ve etkisiyle işlerini yapamaz duruma gelmeleri söz konusudur. Psikolojik tacizin(mobbing) en bariz örneklerine ise; kendini göstermeyi engellemek, sözünü kesmek, yüksek sesle azarlamak, aşağılamak, sürekli eleştirmek, iş ortamında yokmuş gibi davranmak, iletişimin kesilmesi, fikirlerine itibar edilmemesi, asılsız söylenti, hoş olmayan imalar, nitelikli iş verilmemesi, anlamsız işler verilip sürekli yer değiştirilmesi, ağır işler verilmesi ve her türlü kötü muamele, tehdit gibi durumlar gösterilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, öğretmen olan davacının, ders programının haftanın geneline yayılarak zorlaştırıldığı ve aynı gün birkaç okula gidecek şekilde program yapıldığı, birbirine uzak dört okulda birden görevlendirildiği, davacıya birbiriyle çakışan görevler verildiği, idarece uygulanan mobbing neticesinde ruhsal ve psikolojik sağlığının bozulduğu, çalışma şevkinin kırılmak suretiyle manevi zarara uğratıldığı, tüm bunların neticesinde yaşadığı ağır manevi acı ve ıstırap nedeniyle davalı idareden maddi ve manevi tazminat isteminde bulunması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının iddialarının fiziksel ve manevi etkileri, süresi ve yoğunluk derecesi gibi unsurlar değerlendirildiğinde; ders programının haftanın geneline yayılarak zorlaştırılması ve aynı gün birkaç okula gidecek şekilde program yapılması, birbirine uzak dört okulda birden görevlendirilmesi, davacıya birbiriyle çakışan görevler verilmesi şeklindeki eylemlerin kişilik haklarını ihlal ederek, davacı üzerinde fiziki ve ruhsal etkilerinin olması mümkün olmaktadır. Nitekim, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkezi’nce davacı hakkında düzenlenen ve dosya içerisinde yer alan 21/01/2014 günlü raporda, “davacının ilk defa 3 yıl önce yaşadığı ve devam eden çalışma hayatındaki sorunlar sonrası oluşan ruhsal belirtileriyle travma sonrası stres bozukluğu ön tanısıyla izlemi ve tedavisinin devam ettiği” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Sonrasında da, travma sonrası stres bozukluğu tanısıyla, davacıya çok sayıda istirahat raporu verildiği görülmüştür. Ayrıca; davacının, iddialarından birine (farklı okullarda görevlendirilmesi) ilişkin olarak, ilçe milli eğitim müdürü hakkında şikâyetçi olduğu ve neticesinde, Ilgaz Sulh Ceza Mahkemesinin 28/05/2014 günlü, E:2014/20, K:2014/52 sayılı kararıyla, ilçe milli eğitim müdürünün, davacıya karşı tehdit eylemi nedeniyle adli para cezası ile cezalandırılmasına, kararın devamında ise sanık hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedildiği ve yapılan itiraz reddedilerek kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, öğretmen olan davacının, ders programının haftanın geneline yayılarak zorlaştırıldığı ve aynı gün birkaç okula gidecek şekilde program yapıldığı, birbirine uzak dört okulda birden görevlendirildiği, davacıya birbiriyle çakışan görevler verildiği, kendisine uygulanan mobbing neticesinde ruhsal ve psikolojik sağlığının bozulduğu dikkate alındığında, olayda, manevi tazminata ilişkin koşulların oluştuğu sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının duyduğu elem ve üzüntünün kısmen de olsa giderilmesi amacıyla, Mahkemece takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat aynı zamanda duyulan elem ve ıstırabı giderecek oranda saptanarak davalı idare tarafından davacıya ödenmesine hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sakarya 1. İdare Mahkemesi tarafından verilen bir kararda, bir devlet hastanesinde başhemşire olarak görev yapan davacı hakkında altı ayrı disiplin soruşturması açılması ve bu soruşturmalar sonucu dört tane disiplin cezası verilmesi, ayrıca bu kişinin geçici görevlendirme ile başka bir hastaneye görevlendirilmesi nedeniyle, kişilik haklarının ve manevi bütünlüğünün zarara uğratıldığı sonucuna varılmış, idare tarafından manevi tazminat ödenmesine hükmedilmiştir Bir öğretim üyesine üç ayrı disiplin cezası verilmesi ve bu cezaların yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu işlemler ile göreve yargı kararı ile atandığı tarihten itibaren kendisine karşı yürütülen taciz (mobbing), bıktırma ve yıldırmaya yönelik eylem ve işlemler, öğretim üyesinin manevi yapısını olumsuz olarak etkileyecek ağırlıkta bulunduğundan, idarenin hukuka aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle üzüntü ve sıkıntı yaşayan öğretim üyesine manevi tazminat ödenmesine ilişkin ilk derece mahkemesinin kararı onanarak temyiz istemi reddedilmiştir. Bu karar, “mobbing” kavramına açıkça yer verilen bir idari yargı kararı olması bakımından oldukça önemlidir.

“…Bu çerçevede, öncelikle davacının manevi tazminat istemine konu zararlarının nedeni olarak ileri sürdüğü; “işyerinde psikolojik tacizin” kavramının hukuksal olarak koşullarının ve kurucu unsurlarının manevi tazminata ve idare hukukuna özgü hukuksal sorumluluk koşullarına özgü olarak irdelenmesi gerekmektedir. Hukukumuzda, işyerinde psikolojik taciz kavramı Anayasal düzlemde doğrudan tanımlanmamış olsa da, özellikle Anayasanın; “Devletin Temel Amaç ve Görevleri” başlıklı 5’inci maddesinde; “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları sağlamak” devletin görevleri arasında sayan düzenleme, 10’uncu maddede, “Kanun Önünde Eşitlik” ilkesine yer verilmiş olması ve devletin bu eşitliği sağlamak üzere gerekli tedbirleri alacağı vurgusu, 12. maddedeki; “Herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilemez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu” düzenlemesi ve yine “herkesin yasama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu” yolundaki 17’inci madde düzenlemesi psikolojik tacizin ulusal ve uluslararası hukukta kişilik hakları temelinde yapılan tanımı kapsamında değerlendirilebilecek kurallardır. Medeni Kanunun, İdare Hukuku alanında da uygulanma imkânı olan “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı kuralı bulunmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 124. maddesinin ikinci fıkrasında; “Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı isleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi verilir.” hükmüne yer verilmiş olup, bu düzenlemeyle Memur Disiplin Hukukunun kamu hizmetinin iyi islemesi için kamu görevlilerince uyulması gereken iç düzen kuralları bütünü olduğu ortaya konulmuştur. 19.03.2011 tarihli ve 27879 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi konulu 2011/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinde; Kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektör işyerlerinde gerçekleşen psikolojik tacizin, çalışanların itibarını ve onurunu zedelediği, verimliliğini azalttığı ve sağlığını kaybetmesine neden olarak çalışma hayatını olumsuz etkilediği belirtilmiş, kasıtlı ve sistematik olarak belirli bir süre çalışanın aşağılanması, küçümsenmesi, dışlanması, kişiliğinin ve saygınlığının zedelenmesi, kötü muameleye tabi tutulması, yıldırılması ve benzeri şekillerde ortaya çıkan psikolojik tacizin önlenmesinin gerek iş sağlığı ve güvenliği gerekse çalışma barısının geliştirilmesi açısından çok önemli olduğu vurgulanmış, bu doğrultuda çalışanların psikolojik tacizden korunması amacıyla birtakım tedbirler alınmıştır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca işyerinde psikolojik taciz kavramı; işyerlerinde bir veya birden fazla kişi tarafından diğer kişi ya da kişilere yönelik gerçekleştirilen, belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, pasifize etme veya isten uzaklaştırmayı amaçlayan; mağdur ya da mağdurların kişilik değerlerine, mesleki durumlarına, sosyal ilişkilerine veya sağlıklarına zarar veren; kötü niyetli, kasıtlı, olumsuz tutum ve davranışlar bütünü olarak tanımlamıştır.

Yukarıda anılan tanım ve yaklaşımlar bütüncül olarak değerlendirildiğinde; psikolojik tacizin mevcut gücün ya da pozisyonun kötüye kullanılarak; sistematik olarak psikolojik şiddet, baskı, kuşatma, taciz, aşağılama, tehdit vb. şekillerde yansıyan duygusal bir saldırı, kişinin saygısız ve zararlı bir davranışın hedefi olmasıyla başlayıp; işverenin ima ve alay ile karsısındakinin toplumsal itibarını düşürmeyi de içeren saldırgan bir ortam yaratarak onu isten çıkmaya zorlayan yas, cinsiyet, ırk ayrımı olmaksızın kişiyi is yaşamından dışlamak amacı ile kasıtlı olarak yürütülen bir süreç olarak tanımlandığı, sistematik tespitinin yapılması için minimum altı aylık bir sürece yayılmış olması, belli periyotlarda tekrar eden, birtakım evreler içinde geçmiş olan, tekrarlama sıklığı, uzun süre devam etmesi ve davranış tarzlarının kişiye kötü muamele seklinde olması seklinde belirtiler göstermesinin arandığı, bu bağlamda anlık stresten kaynaklanan sorunlar ve yukarıda belirtilen şartları taşımayan çatışmalar ve anlaşmazlıkların ise psikolojik taciz olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede; idare hukuku alanında hukuksal sorumluluk nedeni olarak “işyerinde psikolojik taciz” ve bundan kaynaklanan hukuksal sorumluluğa ilişkin normatif bir kural bulunmamakla birlikte; özellikle idare ile statü hukuku kapsamında ilişkisi bulunan kamu görevlilerine yönelik olarak statü hukukundan kaynaklanan hiyerarşi ve yetkiler uyarınca tesis edilen işlem ve eylemlerin ilgilinin manevi değerlerine yönelik olumsuz sonuçlarının manevi tazminat yoluyla giderilmesi bakımından “işyerinde psikolojik taciz”; idari yargı yerleri tarafından kabul edilegelen “ağır hizmet kusuru” koşulunun özgü ve özellikli bir nedeni olarak kabul edilmelidir.

Davacının, İzmir Elektrik Dağıtım Müessesesinde şef olarak çalıştığı sırada, hukuk devleti ve idarenin tarafsızlığı ile bağdaşmayacak şekilde ve görevin kötüye kullanılması niteliğinde haksız işlem ve tutumlarla karşı karşıya bırakıldığı, emekli olmaya zorlandığını, belirtilen şekillerde mobbing olarak değerlendirilebilecek haksız eylem ve işlemlere maruz kaldığını ileri sürerek 10.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada; davacının B düzeyinde düzenlenen sicili mahkemece iptal edilmekle meydana gelen manevi hasar telafi edilmiş olduğu gibi, gerek bu işlemdeki hukuka aykırılık, gerekse davacı tarafından mobbing olarak nitelenen uygulama ve işlemlerin ağır hizmet kusuru olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmadığı” sonucuna varmıştır. Kanaatimizce mobbing niteliğindeki uygulama ve işlemlerin tespiti yapıldıktan sonra “ağır hizmet kusuru” oluşturma şartının aranmaması gerekmektedir. Nitekim bu yöndeki bir anlayış hem Anayasa’nın 125. maddesi ile bağdaşmayacak hem de idareyi hafif kusurlu davranışları konusunda cesaretlendirecektir. Ayrıca kusurun ağır olması şartını aramak sosyal devlet ilkesine de aykırıdır. Bu sebeple idarenin sorumluluğu hususunda kusurun varlığı yeterli olmalı, ağır kusur şartı aranmamalıdır. Kusurun ağırlığı ancak tazminat miktarının belirlenmesinde rol oynayan bir ölçü olmalıdır.

“… manevi zararın, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, ölüm veya uğranılan diğer cismani zarar nedeniyle duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade ettiği; manevi tazminatın, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracı olduğu; manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışının manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kıldığı; manevi tazminatın, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçladığı; belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği” ifade edilmiştir.

Öğretim üyesine üç ayrı disiplin cezası verilmesi ve bu cezaların yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu işlemler ile göreve yargı kararı ile atandığı tarihten itibaren kendisine karşı yürütülen taciz (mobbing), bıktırma ve yıldırmaya yönelik eylem ve işlemler, öğretim üyesinin manevi yapısını olumsuz olarak etkileyecek ağırlıkta bulunduğundan, davacının mobbing iddiasını kabul etmiştir.

Memurların naklen atama işleminde idarenin takdir yetkisin sınırsız olmadığı, hukuken geçerli bir sebebe dayanması gerektiği, kamu görevlisini cezalandırma amacıyla yapılan naklen atama işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu yönünde hüküm vermiştir. Hizmetin gerekleri ve kamu yararı gözetilmeden, memuru cezalandırma amacıyla yapılan geçici görevlendirme veya naklen atama gibi işlemler hukuka aykırıdır. İdarenin, kamu görevlisini mevzuatta belirtilen koşulların varlığı halinde, ancak disiplin cezası verme yoluyla cezalandırabilme yetkisi bulunmakta olup, başka şekillerde cezalandırma konusunda bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.

657 sayılı Yasanın 76/1. Maddesi “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 nci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmünü taşımaktadır. Anılan madde ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı amacı ve hizmet gereği ilkeleriyle sınırlı olduğu ve takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin hukuken geçerli sebeplere dayanması gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece …Sen Sendikası 6 Nolu Şube Başkanı olan davacının sendikal faaliyetleri nedeniyle görevini aksattığı ileri sürülerek dava konusu naklen atama işleminin tesis edildiği, davacının 8.5.1996 günü bağlı bulunduğu sendikanın yayınladığı el ilanını zabıta amirliğine izinsiz asmak, 18.4.1996 ve 8.6.1996 günleri yapılan memur eylemlerine katılmak suçları nedeniyle hakkında disiplin soruşturması yapılarak disiplin cezaları verildiği anlaşılmaktadır. Görevinde başarısızlığı ya da başkaca bir olumsuzluğu ileri sürülmeyen ve sicilleri de olumlu olan davacının: bu eylemlerinin disiplin cezası verilmesini gerektirir nitelikte olması ve bu cezaların verilmiş bulunması karşısında, ayrıca bu eylemlerinin naklen atanmaya da gerekçe alınması, atamanın cezalandırma amacı taşıdığını göstermekte olup söz konusu cezaların dava konusu işlemin sebep unsuru olarak kabul edilmesine imkan bulmadığından, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Kamu hastanesinde görev yapan davacı hekimin, uğradığı mobbingin unsurları olarak; sağlık durumu elverişsiz olmasına rağmen evde sağlık biriminde çalıştırılması, ısrarlı başvuruları sonucu görev yerinin değiştirilmesine rağmen kendisine bodrum katta penceresi olmayan, havalandırması bozuk bir klinik verilmesi sonucu sağlık durumunun daha da bozulması, yapılan denetimler üzerine hakkında tutanaklar tutulması, defalarca talepte bulunmasına rağmen kendisine engelli otoparkı tahsis edilmemesi, kurs ve seminerlere katılmak amacıyla yaptığı başvuruların işleme konulmaması ve son olarak da sağlık raporunu hastane yönetimine sunarak çalışma koşullarının iyileştirilmesi talebinde bulunmasına rağmen malulen emekli edilmek suretiyle kurumla ilişiğinin kesilmesini gösterdiği davada, sözü edilen unsurlar Danıştayca mobbing olarak kabul edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda aynı kurum içinde geçici görevlendirme konusu düzenlenmemiş olmakla birlikte, bir kamu kurumunun mevzuatla belirlenmiş olan görev alanı içinde yer alan “geçici” nitelikteki bir hizmeti ya da, değişen ve gelişen sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sonucu olarak ortaya çıkan, henüz örgütsel altyapısı oluşturulmamış ve bir kadro ile ilgilendirilmemiş olan “yeni bir kamu hizmetini” yürütmek amacı ile durumu uygun olan kamu görevlilerinin, “kadroları ile hukuki bağlarını sürdürmek ve belli bir süre ile sınırlı olmak üzere” atamaya yetkili amir tarafından geçici olarak görevlendirilmeleri olanaklıdır. Bu işlemin kurulmasında, yukarıda nitelendirilen kamu hizmetlerinin yürütülmesi amaç edinilmeli: kamu yararı ile bağdaşmayan, örneğin kamu görevlisini görevinden fiilen uzaklaştırmak veya onu cezalandırmak gibi hizmet gereklerine ters düşen bir sonuç amaçlanmamalıdır.

Devlet adına kamu hizmetini yürüten davalı idarenin halin icaplarına ve ihtiyaca göre hizmeti devamlı ve iyi şekilde topluma arz etmesi ve hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin açık bir delilidir. Olay günü müteveffa ………….içtimaya geç gelmesi nedeniyle Astsubay …………. tarafından çok ağır şekilde ve uzun zaman tekme tokat ve yumrukla dövülmesi, ağır hakaretlere uğraması üzerine durumu bölük komutanına şikayet ettiğinde bölük komutanınca hiç bir işlem yapılmadığı gibi hakaret edilerek kovulması, ertesi günü aynı bölükte görevli Astsubay …………. tarafından bölük deposunun düzeltilmesi için müteveffanın bir erle depoda görevlendirilmesine rağmen depoya gelen Bölük Komutanı Yzb. …………. tarafından hakaret edilerek tekrar dövülmesi eylemleri üzerine ve arka arkaya gelen bu onur kırıcı davranışlara dayanamayarak meydana geldiği, sanık Astsubay …………. ile sanık Yzb. ………….’nun bu eylemleri ilk bakışta olayın idare ajanı olan sanıkların kusurundan ileri geldiği görünüyor ise de, ajanların idarenin yürüttüğü hizmetin bir parçası olduğu, bunun hizmetin yapısal özelliğinden kaynaklandığı bir başka deyişle ajanları idarenin yürüttüğü hizmetten ayırmanın mümkün olmadığı, düşünüldüğünde, birlikteki hizmetin iyi işlemediği, ajanların yeterince eğitilmediği ve yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu anlaşılmakla davacının zararlarının davalı idarece karşılanması gerekeceği sonucuna varılmıştır.”

657 sayılı Yasanın 76/1. Maddesi “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 nci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmünü taşımaktadır. Anılan madde ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı amacı ve hizmet gereği ilkeleriyle sınırlı olduğu ve takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin hukuken geçerli sebeplere dayanması gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece …Sen Sendikası 6 Nolu Şube Başkanı olan davacının sendikal faaliyetleri nedeniyle görevini aksattığı ileri sürülerek dava konusu naklen atama işleminin tesis edildiği, davacının 8.5.1996 günü bağlı bulunduğu sendikanın yayınladığı el ilanını zabıta amirliğine izinsiz asmak, 18.4.1996 ve 8.6.1996 günleri yapılan memur eylemlerine katılmak suçları nedeniyle hakkında disiplin soruşturması yapılarak disiplin cezaları verildiği anlaşılmaktadır. Görevinde başarısızlığı ya da başkaca bir olumsuzluğu ileri sürülmeyen ve sicilleri de olumlu olan davacının: bu eylemlerinin disiplin cezası verilmesini gerektirir nitelikte olması ve bu cezaların verilmiş bulunması karşısında, ayrıca bu eylemlerinin naklen atanmaya da gerekçe alınması, atamanın cezalandırma amacı taşıdığını göstermekte olup söz konusu cezaların dava konusu işlemin sebep unsuru olarak kabul edilmesine imkan bulmadığından, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir .

“davacının iddialarının fiziksel ve manevi etkileri, süresi ve yoğunluk derecesi gibi unsurlar değerlendirildiğinde; 2004 ile 2009 yılları arasında davalı idare tarafından davacının yer değiştirmeye tabi tutularak işyerinden ve çalıştığı birimden uzaklaştırıldığı, yapılması gereken ödemelerin çeşitli gerekçeler ileri sürülerek ilgili personel tarafından geç yapıldığı veya hiç yapılmadığı; davacı tarafından bu konulara ilişkin şikayetlerinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına iletilmesi üzerine Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07/04/2010 günlü, 47 sayılı Bakan Olurunda, davacının iddialarının soruşturma raporu ile teyit edildiği; davacı hakkında tesis edilen işlemlerin kişilik haklarını ihlal ederek, davacı üzerinde fiziki ve ruhsal olumsuz etkilere yol açtığı, davacıya yönelik olarak belirli bir süre sistematik biçimde devam eden yıldırma, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan bu işlemler nedeniyle, olayda, adı geçene manevi tazminat ödenmesini gerektiren koşulların oluştuğu sonucuna varıldığı” ifade edilmiştir. Söz konusu kararda davacının şikâyetlerinin soruşturma raporu ile teyit edilmesinin mobbingin ispatında delil olarak değerlendirildiği görülmektedir. Hakkında mobbing uyguladığı gerekçesi ile şikâyetçi olunan kamu personeline, idare tarafından disiplin soruşturması sonucunda disiplin cezası verilebilir. Örneğin, maiyetindeki personele mobbing uyguladığı iddia edilen başhemşire hakkında verilen kararda Danıştay, hakkında mobbing başta olmak üzere çeşitli konularda şikâyetçi olunması ve anılan şikâyet sonrasında başlatılan disiplin soruşturması sonucunda hazırlanan raporda yer alan tespitler karşısında bulunduğu yerde başhemşire olarak görev yapmasının kamu hizmetinin olumsuz yönde etkileyeceği yönünde hüküm vermiştir.